Якщо у вас є інвестиції за кордоном або юрособа - нерезидент перебуває під вашим контролем – це означає, що у вас є КІК (контрольована іноземна компанія), і все що далі буде тут вказано, може вас торкнутися в самому найближчому часі: стаття 392 ПКУ, яка регулює оподаткування КІК, вступає в силу з 01.01.2022 року і протягом останніх 12 місяців є ще можливість вжити заходи по уникненню потрапляння під вимоги щодо КІК.
Спробуємо надалі розставити найважлив іші крапки на «і» в питаннях що стосуються КІК.
Основні чотири причини:
- значний розмір податку на прибуток КІК (як мінімум 18%);
- необхідність подання звіту, повідомлень про КІК, навіть якщо ви звільнені від оподаткування доходів вашого КІК;
- величезні штрафи за неподання звіту, повідомлень про КІК, які можуть обчислюватися в мільйонах гривень;
- встигнути вжити заходів до вступу в дію норм про КІК для того, щоб не платити податок на КІК або уникнути подання звіту про КІК.
2.1. В першу чергу це нерезиденти, в статутному капіталі яких ваша частка становить понад 50% (при чому володіння може бути опосередкованим через інших осіб: в цьому випадку частка розраховується за формулою наведеною в 392.1.4 ПКУ).
2.2. Також вважається, що у вас є КІК, якщо ваша частка навіть трохи більше 10% (25% у 2022 – 2023 роках), але є інші резиденти (фіз або юр), також володіють частками в цьому нерезиденті, і, при цьому, частка всіх разом резидентів перевищує 50%. Зверніть увагу, що ці інші резиденти не обов`язково повинні бути з вами пов`язаними.
2.3. Ви можете не мати офіційно частку в статутному капіталі нерезидента, але при цьому здійснюєте фактичний контроль над нерезидентом (самостійно або спільно з іншими пов`язаними особами). При цьому не важливо, який контроль - прямий або опосередкований через інших осіб. Що таке фактичний контроль докладно розписано в пунктах 392.1.3, 392.1.5.2, 392.1.6 ПКУ.
Слід звернути увагу, що до поняття юрособи потрапляють всі можливі форми співпраці, як зареєстровані, так і незареєстровані як юрособи (наприклад, партнерства). В якому випадку вважається відсутність фактичного контролю в таких партнерствах, детально зазначено в п.392.1.5.1 ПКУ.
Обов`язок доказування наявності фактичного контролю покладається на контролюючий орган. Але якщо податківці знайдуть, наприклад, доручення на управління банківським рахунком, на здійснення платежів, на підписання договорів або на прийняття рішень, то можна вважати, що податківці довели наявність фактичного контролю. Крім того, у податківців є можливість отримати докази фактичного контролю з відкритих реєстрів інших країн про зареєстровані компанії та їх бенефіціарів або за допомогою системи автоматичного обміну даними з іншими країнами.
3.1. Беремо базу для розрахунку податку з річної фінансової звітності КІК (окремо по кожному нерезиденту): прибуток КІК до оподаткування за звітний рік.
3.2. Коригуємо на розрахункові значення так званих податкових різниць, якщо вони є. Звертаємо увагу на наступні основні різниці (окремі коригування прибутку КІК почнуть застосовуватися починаючи зі звіту за 2023 рік):
- додаємо або зменшуємо базу оподаткування на результат від операцій з цінними паперами, іншими корпоративними правами, деривативами;
- витрати від уцінки необоротних активів включати виключно в момент їх реалізації;
- доходи і витрати слід корегувати за операціями із пов`язаними нерезидентами та нерезидентами зі Переліків КМУ із дотриманням принципу «витягнутої руки», як за українським трансфертним ціноутворенням (якщо дохід або витрати з таким нерезидентом перевищують 10 млн.грн, а загальний дохід окремого КІК перевищує 150 млн.грн). На такі операції потрібно заздалегідь підготувати окрему документацію з трансфертного ціноутворення, тому що її підготовка вимагає багато часу і коштує така документації не дешево. Причому надати її потрібно на вимогу податківців протягом 60 днів, а її підготовка може займати як мінімум 90 днів (раніше була вимога надавати документацію разом з первинними документами, але Законом №1117 виключили цю вимогу). Якщо документації не буде, або податківці прийдуть до висновку, що документація не підтверджує відповідність цін, то вони мають право збільшити базу оподаткування на 30% від вартості цих операцій (це коригування почне застосовуватися з 2023 року);
- витрати на нарахування процентів враховувати виключно у сумі не більшої 30% суми EBITDA звітного періоду (сума фінрезультату до оподаткування плюс фінансові витрати плюс амортизаційні відрахування);
- не враховуються витрати на формування резервів за сумнівною заборгованістю;
- не враховуються витрати на списання безнадійної заборгованості, якщо не відповідає цьому терміну згідно п.14.1.11 ПКУ (зокрема, минув строк позовної давності, боржника визнано банкрутом або ліквідовано);
- база оподаткування зменшується на дохід, отриманий через постійне представництво в Україні;
- база оподаткування зменшується на дохід від участі в капіталі в українських юрособах (прямо або опосередковано),
- база оподаткування зменшується на суму нарахованих дивідендів від українських юросіб (прямо або опосередковано);
3.3. Отриманий скоригований прибуток зменшуємо на суму дивідендів, що отримані резидентом - контролюючою фізособою в межах суми скоригованого прибутку безпосередньо від КІК або через українську юрособу:
а) до моменту подання звіту про КІК: при цьому дивіденди оподатковуються податком 9% (ПДФО) + 1,5% (ВЗ);
б) після подання звіту про КІК, але до закінчення другого календарного року, наступного за звітним: при цьому робиться перерахунок податку на прибуток КІК і відповідна частина прибутку КІК оподатковується податком 9% (ПДФО) + 1,5% (ВЗ), а отримані дивіденди не оподатковуються;
в) після подання звіту про КІК, але після закінчення другого календарного року, наступного за звітним: при цьому перерахунок податку на прибуток КІК не робиться (залишається податок 18% + 1,5% (ВЗ), а отримані дивіденди не оподатковуються);
Цей розрахунок відображається у річній декларації з ПДФО (розрахунок податку з КІК затверджений наказом Мінфіну від 17.12.2020р. № 783 в якості додатку до річної декларації з ПДФО).
В окремих випадках є можливість зменшити суму податку:
При цьому зменшення зараховується пропорційно частці контролюючої особи в КІК і фактична сплата податків за кордоном повинна бути документально підтверджена.
Слід звернути увагу, що іноді дивіденди не перераховуються на рахунок резидента в Україні, а йдуть на відритий за кордоном картковий рахунок резидента. Чи впливає це на розрахунок податку на КІК? На нашу думку, не впливає. Головне, щоб дивіденди були задекларовані і по ним було сплачено податок на дивіденди в Україні. Тут можливо виникає тільки порушення валютного законодавства.
Законом №1117 уточнено, що виплати від розподілу прибутку партнерства (т.зв. дивіденди), отримані фізособою обкладаються ПДФО за ставкою 9%. Причому обкладаються саме отримані виплати, а не нараховані, і контролюючій особі необхідно мати підтвердження отримання таких виплат для подання податківцям на їхню вимогу (п.170.11.1 ПКУ).
3.4. Для юросіб - контролерів: розраховану суму скоригованого прибутку множимо на частку контролюючої особи в КІК і до отриманого результату застосовуємо ставку 18% податку на прибуток. Цей розрахунок відображається у річній декларації з податку на прибуток (розрахунок податку з КІК затверджений наказом Мінфіну від 29.10.2020р. № 649 як додаток до декларації з податку на прибуток).
Звертаємо увагу на окремі нюанси, пов`язані з розрахунком податку компанії КІК.
Податок розраховувати потрібно не з усіх КІК. Перелічимо основні умови, при яких податок не розраховується, але звіт однаково потрібно представляти.
4.1. Загальний сукупний дохід всіх КІК не більше 2 млн.євро. Що мається на увазі під сукупним доходом і де брати це значення? Оскільки в Законі немає окремого визначення, то потрібно керуватися стандартами з обліку ПСБО (або національними стандартами країни реєстрації КІК або стандартами МСФЗ). Так, згідно форми фінансової звітності «Звіт про фінансові результати (Звіт про Сукупний дохід)», затвердженої українськими стандартами ПСБО, сукупний дохід вказується в рядку 2465 і включає в себе прибуток після оподаткування збільшений на інший сукупний дохід (в тому числі дооцінка необоротних активів, курсові різниці). Іншими словами, сукупний дохід - це не дохід КІК (як часто пишуть в консультаціях на цю тему), а фінрезультат + інший сукупний дохід. Від правильності визначення цього показника залежить необхідність сплати податку на КІК.
4.2. КІК зареєстрована в країні, з якою укладено угоду про уникнення подвійного оподаткування та за умови, що виконується одна з наступних умов:
- компанія КІК фактично платить податок на прибуток за ефективною ставкою не нижче 13%. Тільки не потрібно плутати номінальну ставку з ефективною, яка фактично сплачується компанією КІК (визначається виходячи з фактичної суми сплаченого податку з прибутку). Наприклад, в Гонконзі номінальна ставка 16.5%, а фактичний податок може становити 0%, якщо немає доходів із джерелом з Гонконгу;
- або більше 50% всіх доходів КІК є активними, а не пасивними (тобто не є процентами, роялті, дивіденди). Якщо ж пасивні доходи перевищують 50%, то ще не все втрачено, якщо можна довести наявність у компанії «substance»: має необхідні ресурси (кваліфікований персонал, основні засоби, достатній власний капітал тощо), виконує суттєві функції і несе ризики для отримання активних доходів. Якщо ж активні доходи більше 50%, то доказувати наявність у КІК «substance» не потрібно.
4.3. КІК є публічною компанією, акції якої котуються на визнаній фондовій біржі. Звільнення поширюється на всі КІК, включені до консолідованої звітності публічної КІК та інші КІК, пов`язані з публічною КІК в частині дивідендів.
4.4. КІК веде благодійну діяльність і не розподіляє прибуток серед засновників.
5.1. Найпростіший спосіб - це направляти весь нерозподілений прибуток КІК за рік на виплату дивідендів своїй контрольованій особі в Україну, але це потрібно робити до дати подачі звіту про КІК або до закінчення року, наступного за звітним. При цьому потрібно врахувати, що це не звільняє від необхідності подавати звіт про КІК, робити розрахунок скоригованого прибутку і навіть якщо КІК направив всю суму прибутку на дивіденди, але після розрахунків може виявитися, що все ж таки є податок за рахунок коригувань. Крім того, це не скасовує надати на вимогу податківців аудиторський висновок і за певних умов документацію про трансфертне ціноутворення (в яких випадках потрібно мати цю документацію зазначено вище).
5.2. Перевести компанію КІК в юрисдикцію, з якою є угода про уникнення подвійного оподаткування та при цьому забезпечити фактичну сплату податку на прибуток в країні реєстрації КІК не нижче 13% або якщо сплачується ставка податку за фактом нижче 13%, то порятунком буде наявність пасивних доходів менше 50% від всієї суми доходів. Це звільняє від необхідності здійснювати будь-які розрахунки скоригованого прибутку на відміну від попереднього пункту. Крім того, немає необхідності мати документацію про трансфертні ціни, але потурбуватися про наявність аудиторського висновку все ж доведеться, так як потрібно буде підтвердити фактичне дотримання зазначених тут відсотків. Також потрібно врахувати, що звіт про КІК все одно необхідно буде представити.
5.3. Якщо сукупний дохід ваших компаній КІК перевищує 2 млн.євро (наприклад, становить 2,4 млн євро), то перевести (продати) корпоративні права однієї з компаній КІК (наприклад, дохід становить 900 тис.євро) іншій вашій компанії-резиденту (наприклад, вашій дочірній компанії в Україні). В цьому випадку контролюючою особою щодо такої КІК вже буде ваша дочірня компанія – резидент, хоча ви можете залишатися кінцевим бенефіціаром. Таким чином, привести загальний сукупний дохід ваших компаній КІК (у яких ви є контролюючою особою) до суми 1,5 млн.євро. При цьому ваша дочірня компанія теж буде контролюючою особою стосовно однієї з компаній КІК з сукупним доходом 900 тис.євро. В результаті ви і ваша дочірня компанія - резидент звільняєтесь від розрахунку податку на компанії КІК, а також від необхідності представлення документації про трансфертні ціни. Але при цьому потрібно буде мати аудиторські висновки по всім КІК для підтвердження того, що сукупний дохід за вашим КІК і вашої дочірньої компанії окремо не перевищує 2 млн.євро.
Описана в цьому пункті можливість обходу сплати податку на КІК передбачена п.392.1.2 ПКУ: «Фізична особа - резидент України або юридична особа - резидент України не визнаються контролюючими особами, якщо їх володіння часткою у контрольованій іноземній компанії реалізовано через пряме або опосередковане володіння в іншій юридичній особі - резиденті України, за умови якщо остання визнається контролюючою особою згідно з цим пунктом та на неї покладається зобов`язання щодо оподаткування скоригованого прибутку контрольованої іноземної компанії». На нашу думку це законно, оскільки така можливість урегульована цим пунктом (але як це буде реалізовано на практиці, поки що важко сказати, можливо податківці будуть знаходити якісь технічні припони для того, щоб не дати можливість контролюючій фізособі назначати контролюючою особою відносно окремих КІК свою українську юридичну особу.
Вище в цій консультації вже було зазначено, що сукупний дохід кожної з КІК визначається на підставі її фінзвітності і це не загальний валовий або операційний дохід, а прибуток збільшений на інший сукупний дохід. У підрахунок відповідності критерію 2 млн.євро потрібно включати всі компанії КІК, щодо яких ви є контролюючою особою, в тому числі, які відносяться до публічних, неприбутковим або які зареєстровані в країні з якої є угода про уникнення подвійного оподаткування та виконуються умови, що дозволяють не обкладати їх прибуток (але при розрахунку сукупного доходу їх потрібно враховувати).
5.4. Можна не обкладати дохід КІК, якщо КІК буде отримувати свій дохід через постійне представництво на території України. Але це не звільняє від необхідності подавати звіт про КІК, робити розрахунок скоригованого прибутку. Крім того, це не скасовує надання на вимогу податківців аудиторського висновку і за певних умов документацію про трансфертне ціноутворення (в яких випадках потрібно мати цю документацію зазначено вище). До того ж дохід, який отримується КІК з постійного представництва вже буде обкладений в Україні «по повній програмі». Тому такий варіант мало кого влаштує.
5.5. Якщо є «сплячі» КІК, у яких немає ніяких оборотів, нульова фінансова звітність, то незважаючи, що податку немає, але по ним все одно потрібно звітувати. Є два варіанти: або закрити, або згідно з п.133.1.5 ПКУ визнати таку компанію податковим резидентом України (подати відповідну заяву у податковий орган). Якщо є формальні труднощі з закриттям компанії, то краще зробити таку компанію податковим резидентом (по «сплячій» компанії податків в Україні все одно не буде) ніж кожного року звітувати по ній або отримувати великі штрафи за порушення, пов’язані із звітуванням. Але таке визнання податковим резидентом неможливо, якщо з країною реєстрації є угода про уникнення подвійного оподаткування згідно якої така компанія визнається податковим нерезидентом. Слід звернути увагу, що дохід такої іноземної компанії із джерел за межами України не буде об’єктом оподаткування в Україні. Можливість стати платниками податку на прибуток іноземні компанії, які мають місце ефективного управління на Україні, зможуть після 01.01.2022 року.
5.6. Передбачена можливість (170.13 1 ПКУ) ліквідувати КІК без податкових наслідків для фізичної особи - резидента, яка отримає доходи від КІК в результаті ліквідації.
З урахуванням змін, внесених законом №1117 не включається до доходу контролюючої фізособи за 2020 - 2021 рр., дохід в результаті ліквідації своїх КІК (в тому числі отриманий дохід від номінального власника), при дотриманні одночасно таких умов (п.14 підрозділу 1 розділу XX ПКУ):
а) ліквідація КІК повинна бути почата і завершена строго протягом періоду 01.01.2020 - 31.12.2021 (тобто протягом 2020 року - 2021 років). Оскільки 2020 рік завершено, залишився по суті 1 рік для того, щоб встигнути провести ліквідацію КІК. З цього правила є винятки (встановлені оновленим п.170.131 ПКУ), а саме, ліквідація вважається виконаною в строк:
- якщо є законодавчі обмеження по процедурі ліквідації в країні реєстрації КІК, і при цьому ліквідація завершена не пізніше 365 календарних днів після припинення дії цих обмежень (наприклад, в разі наявності судового спору);
- якщо законодавством країни реєстрації КІК встановлений мінімальний термін володіння акціями (частками), і при цьому ліквідація завершена не пізніше 365 календарних днів після закінчення такого мінімального терміну володіння акціями (частками).
б) за 2020 і/або 2021 разом з декларацією фізособа має подати заяву з переліком отриманого майна і його вартості з додатком наступних документів:
- які підтверджують вартість цього майна;
- рішення (протокол) учасників про розподіл майна КІК в зв`язку з ліквідацією;
- фінзвітність КІК, складену за МСФЗ на дату прийняття рішення про розподіл майна КІК в зв`язку з ліквідацією. Дата такої фінзвітності повинна бути не пізніше 31.12.2021. Проблема може виникнути у тих КІК, які в силу норм місцевого законодавства відповідної країни не зобов`язані складати фінансову звітність, а якщо і складають, то не по МСФО, а за національними стандартами. В цьому випадку доведеться додатково КІКу скласти фінзвітність за відповідний рік по МСФЗ. Причому потрібно враховувати, що повний пакет фінансової звітності за МСФЗ - це не тільки звіт у формі «балансу», а п`ять форм, включаючи примітки (за обсягом пакет такої звітності зазвичай складається з 20 - 100 сторінок);
- при отриманні доходу від номінального власника, документ, що підтверджує отримання такого доходу (тобто від номінального власника дохід повинен бути фактично отримано).
в) КІК повинен був бути створений (зареєстрований) не пізніше 23.05.2020.
Зазначені норми звільняють від ПДФО дохід від ліквідації таких КІК, але на жаль, не звільняють такий дохід від військового збору (1,5%).
Таким чином, якщо за кордоном у вас є не потрібний вам КІК, то ліквідувати його потрібно до кінця 2021 року. В іншому випадку по ньому прийдеться звітувати починаючи з 2022 року або якщо ліквідувати такий КІК пізніше не дотримуючись ці умови, то прийдеться сплатити податок із всього доходу, отриманого в результаті його ліквідації.
5.7. Передати компанію КІК в дискреційний безвідкличний траст, щоб відповідати умовам згідно п.392.1.5.1 ПКУ. Але цей варіант мало кому підійде, тому що дискреційний траст надає необмежені права управління майном керуючому трастом. Головна особливість безвідкличного трасту полягає в наступному: після передачі активів в такий траст засновник більше не є їх власником і не може контролювати їх розподіл. Але якщо у засновника виникають будь-які сумніви щодо того, чи буде керуючий здійснювати діяльність на свій розсуд належним чином, засновник може вказати в акті про створення трасту, що розпорядчі повноваження керівника не можуть реалізовуватися без письмової згоди третьої особи, так званого піклувальника (протектора).
5.8. Змінити своє податкове резидентство, так щоб не потрапляти під визначення резидента України, зазначеного в п. 14.1.213 ПКУ, але на практиці це не завжди можливо.
При наявності у резидента компаній КІК за календарний рік до податкової потрібно подати звіт (тільки в електронній формі) разом з річною декларацією з податку на прибуток (для юросіб) або разом з річною декларацією з ПДФО (для фізосіб). Причому в звіті зазначаються дані по всіх компаніях КІК, навіть тим, за якими не потрібно платити податок (зокрема по всім компаніям КІК, які перераховані в 4 розділі даної консультації).
Якщо у нерезидента КІК річний період не збігається з календарним, то в звіті за поточний рік повинні бути приведені дані за звітний рік нерезидента, який закінчується протягом цього звітного року.
Дані, які повинні бути вказані в звіті, перераховані в п.392.5.3 ПКУ. Якщо у строк здачі декларації ще не буде готова фінзвітність КІК, то разом з декларацією здається звіт в скороченому вигляді і без фінзвітності КІК, а вже до кінця наступного календарного року, після звітного року потрібно в будь-якому випадку подати повний звіт з додатком фінзвітності КІК.
Звертаємо увагу, що якщо ви не встигли або не змогли закрити «сплячу» компанію КІК, то її теж обов`язково потрібно відобразити в звіті. Також рекомендується перевірити компанії, які ви вважаєте вже давно закритими, чи дійсно вони виключені з реєстру компаній відповідної країни, оскільки на практиці зустрічаються випадки, коли такі компанії продовжують «висіти» в реєстрі. Якщо вони будуть продовжувати значитися в реєстрі, то їх обов`язково доведеться показати в звіті інакше «на порожньому місці» можна нарватися на величезний штраф.
До звіту потрібно докласти фінзвітність по кожній компанії КІК, зазначеної в звіті. Всі інші документи потрібно бути готовим пред`явити податківцям при перевірці (первинні документи, аудиторські висновки, документації за трансфертним ціноутворенням).
Перший звіт по КІК подається за 2022 рік разом з декларацією за 2022 або 2023 рік (п.54 підрозділу 10 розділу XX ПКУ). Тобто 2022 рік - це перший рік, за який повинен подаватися звіт про КІК, а також сплачуватися податок з прибутку КІК. Форма звіту ще не затверджена.
Крім звіту, потрібно буде обов`язково направляти до податкової повідомлення про будь-які зміни у складі ваших КІК (придбання нових КІК, зміна частки в існуючих, ліквідації, продажу КІК, отримання або припинення контролю над КІК). Повідомлення потрібно надсилати протягом 60 днів після зазначених змін. Виняток зроблено тільки для публічних КІК - по ним повідомлення не потрібно направляти. Слід звернути увагу, що норма про повідомлення так прописана, що можна зробити висновок про необхідність надання повідомлення не тільки про зміни КІК, а також про всі інші (але сподіваємося, що до цього не дійде). Такі повідомлення потрібно буде подавати після 01.01.2022 року у разі виникнення змін після цієї дати.
Штрафи за порушення, пов’язані з компаніями КІК розраховуються з прожиткового мінімуму працездатної особи (ПМ), який, наприклад, на початок 2021 року становить 2270 гривні:
- неподання звіту: штраф в розмірі 100 ПМ за кожен факт неподання;
- несвоєчасне подання звіту: штраф в розмірі 1 ПМ за кожен день неподання, але не більше 50 ПМ;
- невідображення в звіті операцій / інформації: штраф в розмірі 3% суми доходу КІК або 25% скоригованого прибутку КІК за відповідний рік, які не відображені в звіті про КІК, в залежності від того, яке значення більше, але не більш як 1000 ПМ, за кожен факт не відображення КІК і / або за всі невідображені суми;
- неподання повідомлення про будь-які зміни в складі КІК: штраф в розмірі 300 розмірів ПМ за кожен факт неподання;
Як бачимо, санкції дуже великі і можуть досягати 680 тис.грн. за ненадання повідомлення, 2 млн.грн за невідображення окремих операцій у звіті, 220 тис.грн. за ненадання звіту.
Розмір штрафів говорить про те, що приховувати наявність КІК досить небезпечно, особливо з урахуванням того, що реєстри компаній і їх бенефіціари багатьох країн будуть у відкритому доступі, буде працювати автоматичний обмін даними між податковими органами, а також з урахуванням збільшеного терміну давності для податкових перевірок до 7 років і того, що перевірка по суті може тривати 12 місяців (6 місяців на перевірку + на 6 місяців можливе продовження).
У перші два роки звільнили від фінансових санкцій (штрафу та пені) за порушення вимог ст.392 ПКУ за 2022 і 2023 роки в частині розрахунку прибутку КІК (п.54 підрозділу 10 розділу XX ПКУ). Але будьте обережні - ця норма не звільняє від усіх фінансових санкцій по КІКам за перші два роки: доведеться платити великий штраф за неподання звіту по КІК, а також немає звільнення від штрафу за несплату податку.
А ось від адміністративної та кримінальної відповідальності за 2022 і 2023 роки звільнили повністю за порушення відповідно до статей 392 ПКУ. При цьому отримана інформація податківцями за ці роки не може передаватися правоохоронним органам і вважатися доказом у рамках кримінальної справи.