ПРО РОЗМІР НЕПРАВОМІРНОЇ ВИГОДИ У СКЛАДІ ЗЛОЧИНУ ПЕРЕДБАЧЕНОМУ В СТАТТІ 368 КРИМІНАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ

Постановка проблеми. Дослідження питання про розмір неправомірної вигоди, надзвичайно важливе. У доктрині кримінального права воно може сприяти зменшенню кількості існуючих дискусій, а також – неоднозначних рішень, що приймаються в правозастосувальній діяльності.

Доцільно виявити особливості висвітлення розглядуваного питання у кримінальному законі, з’ясувати як воно розуміється в судовій практиці і в кримінально-правовій літературі, а також запропонувати власне розміру неправомірної вигоди у відповідному складі злочину.

Стан дослідження. Розглядуване питання викликає певний інтерес у кримінально-правовій літературі. Воно було предметом вивчення багатьох науковців, зокрема: П.П. Андрушка, О.О. Дудорова, М.І. Мельника, М.І. Хавронюка, ін. Здебільшого розглядуване питання цими та іншими авторами досліджувалося поверхово в межах загального вчення про злочини пов’язані з одержанням неправомірної вигоди. Проте, наявність деяких змін у законодавстві, і привернення уваги до не врахованих раніше аспектів дають можливість по-новому підійти до вирішення зазначеного питання.

Виклад основних положень. Як відомо, у ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК України) передбачено відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою. У примітці до ст. 364-1 КК України передбачено, що у  статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

У ч.2-4 цієї статті КК України передбачено такі кваліфіковані ознаки як вчинення відповідного діяння у значному, великому і особливо великому розмірі. В п. 1 примітки до розглядуваної статті роз’яснено, що слід розуміти під відповідними розмірами. Натомість в ч.1 даної статті, не визначено при якому мінімальному розмірі предмета неправомірної вигоди, повинна наставати кримінальна відповідальність за основний склад даного злочину. 

Доцільно зазначити, що будь-яке роз’яснення з даного питання відсутнє у постанові Пленуму Верховного Суду України ,,Про судову практику у справах про  справах про хабарництво’’ від 26 квітня 2002 року   № 5 [1], яка хоча і була прийнята під час дії попередньої редакції відповідної статті, але не скасована і досі.

З 1 липня 2011 року до 18 травня 2013 року паралельно діяли ст. 172-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУап) і ст. 368 КК України, які передбачали відповідальність практично за майже однакові діяння, а саме за одержання неправомірної вигоди в розмірі до п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за рішення, дії чи бездіяльність в інтересах того, хто її дає чи іншої особи. З проаналізованої судової практики можна зробити висновок про те, що в цей час відповідні діяння оцінювались за ст. 172-2 КУап. Так, Постановою Троїцького районного суду Луганської області від 31 жовтня 2012 року ОСОБА_3 визнано винним у скоєнні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-2 КУпАП, та призначено йому адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, з конфіскацією незаконно одержаної неправомірної вигоди матеріального характеру, яка складає 900 грн. В постанові суду зазначено, що згідно протоколу про адміністративне корупційне правопорушення № 40-Б від 19 жовтня 2012 року ОСОБА_3, займаючи посаду голови Привільської сільської ради Троїцького району Луганської області, тобто являючись посадовою особою місцевого самоврядування ( 7 ранг 4 категорії) та відповідно до підпункту «в» п.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, порушив обмеження щодо використання службового становища, передбачені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» з наступних обставин. 27.03.2012 року ОСОБА_3 підписав рішення виконавчого комітету Привільської сільської ради № 10 про надання дозволу на відкриття торгової точки в АДРЕСА_2, в якому в п.3 передбачено, що дозвіл надається за умови укладання договору оренди цього приміщення. Згідно ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» договори оренди комунальної власності укладаються від імені голови відповідної ради. ОСОБА_3 з метою одержання неправомірної вигоди, в березні 2012 року ( точну дату встановити не має можливості) запропонував приватному підприємцю ОСОБА_4 не укладати договір оренди на вищевказану торгівельну точку, за що ОСОБА_4 щомісячно був повинен передавати йому по 300 грн. ОСОБА_4 погодився на умови ОСОБА_3 та протягом квітня, травня, червня 2012 року щомісячно передавав ОСОБА_3 по 300 грн., всього на загальну суму 900 грн. Постановою Апеляційного суду Луганської області дана постанова місцевого суду була залишена без змін [2]. Норма, яка міститься у ч.1 ст. 368 КК України була фактично ,,мертвою’’ в цей час.

У кримінально-правовій літературі, зазвичай це питання також оминається увагою [3, с. 783-784], або ж пропонується встановити мінімальний розмір неправомірної вигоди на рівні 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян без жодного обґрунтування [4, с. 379].

Хоча окремі автори і пропонували виділити дрібне хабарництво в окремий склад злочину [5, c.199-200], але в даний час ця ідея не знайшла підтримки у законодавця. Зокрема, цікава ситуація щодо даного питання зараз наявна і в адміністративному антикорупційному законодавстві. Зокрема, в ст. 1 Закону України ,,Про запобігання корупції’’ від 14 жовтня 2014 року міститься аналогічне визначення розглядуваного поняття, щодо того яке наявне у примітці до ст. 364-1 КК України. Відповідно до ст. 22 Закону України ,,Про запобігання корупції’’ особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов’язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах [6]. Разом з тим, Законом України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією’’ від 18 квітня 2013 року, ст. 172-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яка передбачала відповідальність за  порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або у зв’язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб була виключена [7]. Таким чином, на даний час адміністративна відповідальність за одержання неправомірної вигоди відсутня. 

Варто відзначити, що така регламентація розглядуваного питання аж ніяк не свідчить про високу якість чинного кримінального законодавства в цій частині, а швидше навпаки. Безперечно, що в загальних рисах кримінальний закон має бути простим і зрозумілим для всіх людей незалежно від наявності юридичної освіти. Існуюча ситуація призводить до ускладнення розуміння суспільної небезпеки даного складу злочину. Вважаю, що відсутність мінімального розміру предмета неправомірної вигоди свідчить про наявність в ч.1 ст. 368 КК України однієї із корупціогенних норм, оскільки наявний великий рівень угляду зі сторони працівника правоохоронного чи судового органу який її застосовує. Зокрема, це створює можливості для потенційних суб’єктів корупційних злочинів діяти на власний розсуд зазвичай із корисливих мотивів. Це утруднює чи взагалі унеможливлює притягнення їх до кримінальної відповідальності за вчинення розглядуваного корупційного злочину. Скажімо в одному випадку такі працівники можуть відкрити кримінальне провадження чи засудити особу за одержання нею неправомірної вигоди, наприклад, в розмірі 500 гривень, а в іншому – застосувати кримінально-правову норму про малозначність (ч.2 ст.11 КК України). У зв’язку із цим, з нашої точки зору, необхідно на законодавчому рівні передбачити мінімальний розмір предмета даного складу злочину, який спробуємо визначити на основі низки чинників. 

По-перше, в ст. 305  Модельного Кримінального кодексу для держав-учасників Співдружності Незалежних Держав від 17 лютого 1996 року передбачено відповідальність за одержання хабара. У п. 2 примітки до цієї статті зазначено, що не є злочином у зв’язку із малозначністю і переслідується в дисциплінарному порядку одержання публічним службовцем майна, права на майно чи іншої майнової вигоди, в якості подарунку при відсутності попередньої домовленості за вчинену дію (бездіяльність), яка не порушує службових обов’язків даної особи, якщо вартість подарунку не перевищувала одноразового мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством [7]. В п. 1 Постанови Міжпарламентської асамблеї держав-учасників Співдружності Незалежних Держав, якою був прийнятий цей Модельний Кримінальний кодекс, він визначається як рекомендаційний законодавчий акт [8]. Ю. Тихомиров визначає цей нормативно-правовий акт як законодавчий акт рекомендаційного характеру, який містить типові норми і дає нормативну орієнтацію для законодавства [9, 97-98]. ,, Оцінюючи правову значущість Модельного кримінального кодексу для держав – учасниць СНД, варто зазначити, що хоча він і не має прямої дії, проте його положення широко і доволі активно використовувались законодавцем держав – учасниць СНД’’ [10, c.206].

По-друге, певною мірою орієнтиром при вирішенні цього питання може бути положення яке міститься в ч.2 ст. 23 Закону України ,,Про запобігання корупції’’ від 17 жовтня 2014 року де передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, можуть приймати подарунки, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, крім випадків, передбачених частиною першою цієї статті, якщо вартість таких подарунків не перевищує одну мінімальну заробітну плату, встановлену на день прийняття подарунка, одноразово, а сукупна вартість таких подарунків, отриманих від однієї особи (групи осіб) протягом року, не перевищує двох прожиткових мінімумів, встановлених для працездатної особи на 1 січня того року, в якому прийнято подарунки.

По-третє, в ч.3 ст. 354 КК України передбачено відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання працівником підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, або особою, яка працює на користь підприємства, установи чи організації, неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, в установі чи організації, або у зв’язку з діяльністю особи на користь підприємства, установи чи організації, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи. Мінімальний розмір неправомірної вигоди в даному складі злочину також не передбачено. Але видається, що варто звернути увагу на розмір майнового покарання, яке може бути призначено за вчинення цього  складу злочину. Так, мінімальний розмір штрафу становить двісті п’ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до п. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України від 2 грудня 2010 року, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень [11]. Таким чином, мінімальний розмір штрафу за одержання неправомірної вигоди працівником підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, або особою, яка працює на користь підприємства, установи чи організації, неправомірної вигоди становить 4250 гривень. Видається, що розмір неправомірної вигоди у даному складі злочину має бути меншим, ніж мінімальний розмір штрафу, який може бути призначений за його вчинення. В протилежному разі, це суперечило б, зокрема, принципу відшкодування  шкоди, завданої корупційним злочином, який в тому числі, випливає із положення, що міститься в ст. 56 Конституції України про те, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Якщо конкретний корупційний злочин не одержує належної реакції зі сторони держави, то така мета покарання, як загальна і спеціальна превенція, що передбачена в ч.2 ст. 50 КК України послаблюється. Відступлення від цього принципу може потягнути за собою низку серйозних криміногенних наслідків. Так, це може виявитися у своєрідному стимулі до вчинення нових корупційних злочинів. Видається, що розмір неправомірної вигоди, яка одержується службовою особою має бути меншим, ніж той, що одержує суб’єкт складу злочину передбаченого в ч.3 ст. 354 КК України, оскільки по-перше, більший обсяг повноважень, більша важливість їхніх рішень та масштабність їхньої діяльності надають їм ширші можливості для зловживань, а по-друге, внаслідок вчинення злочинів такими особами суспільна небезпека є істотнішою, оскільки заподіюється чи створюється загроза заподіяння значно серйознішої шкоди об’єкту правової охорони. Враховуючи зазначене, прийнятним видається розмір неправомірної вигоди, що не менший за одну мінімальну заробітну плату, яка встановлена законодавством.

Висновки. Обгрунтовано, що мінімальний розмір неправомірної вигоди у складі злочину передбаченому в ст. 368 КК України може бути встановлений на рівні не менше однієї мінімальної заробітної плати, яка встановлена законодавством.

Список використаних джерел

1. 1. Постанова Пленуму Верховного Суду України ,,Про судову практику у справах про справах про хабарництво’’ від 26 квітня 2002 року № 5 // scourt.gov.ua.
2. Справа № 33/1290/500/12// www. pravoscope.com/act-postanova-33-1290-500-12-kranga-l-s-19-12-2012-propoziciya-abo-nadannya-nepravomirno-vigodi-s.
3. Дудоров О. О. Кримінальне право: навчальний посібник / О. О. Дудоров, М. І. Хавронюк. – Київ: Ваіте, 2014. – 944 с.
4. Калитаєв В. В. Кримінально-правова характеристика прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою / В. В. Калитаєв. // Держава і право. – 2013. – №60. – С. 375–380.
5. Светлов А. Я. Ответственность за должностные преступления / А. Я. Светлов. – Київ: Наукова думка, 1978. – 303 с.
6. 6. Закон України ,,Про запобігання корупції’’ від 14 жовтня 2014 року // Голос України від 25.10.2014. - № 206.
7. Закон України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією’’ від 18 квітня 2013 року // Відомості Верховної Ради України. – 2014. - № 10. – Ст. 119.
8. Модельний Кримінальний кодекс для держав-учасників Співдружності Незалежних Держав від 17 лютого 1996 року // www. http://docs.cntd.ru/document/901914836ю
9. Постанова Міжпарламентської асамблеї держав-учасників Співдружності Незалежних Держав про Модельний Кримінальний кодекс для держав-учасників Співдружності Незалежних Держав від 17 лютого 1996 року // http://docs.cntd.ru/document/901914836.
10. Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения / Ю. А. Тихомиров. – Москва: НОРМА, 1996. – 432 с.
11. Шмарін І. О. Досвід кримінально-правової протидії неповазі до суду в країнах романо-германської правової сім’ї: порівняльний аналіз / І. О. Шмарін. // Вісник Запорізького національного університету. – 2014. – №1. – С. 201–208.
12. Податковий кодекс України від 2 грудня 2010 року // Відомості Верховної Ради України. – 2011. - № 13-14. № 15-16, № 17. – Ст. 112.