Щодо відповідності істотних умов Договору до закондатва України
ЮО “А” (Виконавець) , що зареєстроване за законодавством України, та ЮО “Б” (Замовник), що зареєстроване за законодавством Великобританії, являються повʼязаними особами власністю (власники/бенефіціари в обох ЮО осіб одні і ті самі), та Уклали Договір, що описаний нище. Оброто ЮО “А” складає 600 тис узд на рік.
Питання:
1. Чи дотримані істотні умови Договору щодо ціноутворення, у відповідності до Законодавства України, що укладено між ЮО “А” та ЮО “Б”?
2. Чи можна суму місячної винагороди Виконавцю за розробку і підтримку програмного забезпечення, згідно предмету Договору, базувати на основі фактичних (або касових) витрат Виконавця з додаванням 2 % маржі.
3. Крім цього, в додатку до договору вказано 4 види програмного забезпечення, що розробляється Виконавецем для Замовника, і не вказано пропорцію поділу сум при виставленні інвойсів в розрізі по кожному виду програмного забезпечення. Чи можна Виконавцю односторонньо визначати пропорції витрат, які ідуть по кожному напрямку, не узгодивши їх з Замовником і відповідно не прописувати ці пропорції в Договорі?
Опис умов Договору, що укладений між ЮО “А” (Виконавець) та ЮО “Б” (Замовник):
1.1. Виконавець, згідно з будь-якими прийнятими замовленнями на постачання послуг, зобов’язується надати, а Замовник оплатити:
а) Послуги з розробки у відповідності до Додатку А.
б) Послуги з технічної підтримки у відповідності до Додатку Б.
1.3. Після прийняття Замовлення на постачання послуг (далі – ЗнПП) Замовник надає Постачальнику інструкції та завдання, пов’язані з предметом Послуг.
2.3. Сторони погоджують строки та/або будь-які інші умови надання Послуг у відповідному ЗнПП.
3.1.1. Винагорода за Послуги визначені у прийнятому ЗнПП, що надаються Виконавцем за цим Договором, встановлюється на основі Базової ставки. Базова ставка – складає суму (а) загальних фактичних витрат Виконавця за календарний місяць, обрахованих за методом нарахування у відповідності до правил бухгалтерського обліку, плюс (б) 2% маржанальної націнки.
3.1.2. Загальні фактичні витрати – це будь-які витрати, понесені Виконавцем протягом місяця в якому відбулося надання Послуг, в цілях виконання цього Договором, та які є прийнятними для Замовника для його бізнес-цілей, при цьому, витрати, які понесені Виконавцем щодо сплати власних податків, власного бухгалтерського обліку, та інші витрати не прийняті та/або не віднесені до цього Договору, його Сторонами, не є частиною загальних фактичних витрат. Замовник і Виконавець можуть узгодити перелік фактичних витрат, прийнятних для Замовника та його бізнес-цілей. Такий перелік повинен бути укладений окремим Додатком до цього Договору.
Додаток А.
1 - Програмне забезпечення А, опис функціоналу, використання технологій.
2 - Програмне забезпечення Б, опис функціоналу, використання технологій.
3 - Програмне забезпечення В, опис функціоналу, використання технологій.
4 - Прогармне забезпечення Г, опис функціоналу, використання технологій.
Додаток Б
Послуги з технічного обслуговування та технічної підтримки Програмнного забезпечення А,Б,В,Г,Д,Є,Ж
Консультація виконавця
Вітаю!
1.
Цивільний кодекс України (надалі - ЦК) у ст. 3 прямо проголошує свободу договору однією з головних загальних засад цивільного законодавства. Згідно зі ст. 6 ЦК сторони мають право укласти договір, не передбачений цивільним законом, урегулювати у передбаченому законом договорі свої відносини, не врегульовані ним, а також відступити від положень закону і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Відповідно ст. 627 ЦК встановлює, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні змісту такого договору, а ст. 628 ЦК передбачає можливість укладення змішаних договорів, що складаються з елементів різних договорів.
Загальними істотними вимогами господарських договорів (обов'язковими) за ч.3 ст. 180 ГК України є предмет, ціна та строк дії договору.
ВИ МАЄТЕ ПРАВО В ДОГОВОРІ ПОГОДИТИ БУДЬ-ЯКІ УМОВИ.
ТО ЩО ВИ ЗАЗНАЧИТЕ В ДОГОВОРІ, НЕМАЄ НІЯКОГО ВІДНОШЕННЯ ДО ОПОДАТКУВАННЯ, ЯКЩО Є ТРАНСФЕРТНЕ ЦІНОУТВОРЕННЯ. А У ВАС ТАКЕ Є, ТОМУ ЩО СТОРОНИ ДОГОВОРУ ПОВ'ЯЗАНІ ОСОБИ.
хххххххх
Для визначення річного доходу від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), встановленого за правилами бухгалтерського обліку, розраховується сумарне значення наступних показників Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) Форма № 2:
- чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (ряд. 2000),
- інші операційні доходи (ряд. 2120),
- дохід від участі в капіталі (ряд. 2200),
- інші фінансові доходи (ряд. 2220),
- інші доходи (ряд. 2240).
Чистим доходом (виручкою) від реалізації вважається сума грошових коштів, які надійшли на підприємство від продажу (відпуску) продукції (товарів, робіт, послуг) за цінами реалізації без ПДВ та акцизного збору.
Відповідно до п. 4 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 21 «Вплив змін валютних курсів», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 10.08.2000 № 193 зі змінами та доповненнями (далі – Положення № 21), курсова різниця – різниця між оцінками однакової кількості одиниць іноземної валюти при різних валютних курсах.
Також п. 8 Положення № 21 визначено, що курсові різниці від перерахунку грошових коштів в іноземній валюті та інших монетарних статей про операційну діяльність відображаються у складі інших операційних доходів (витрат).
Згідно з пунктами 3.10 і 3.13 Методичних рекомендацій щодо заповнення форм фінансової звітності, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 28.03.2013 № 433 зі змінами та доповненнями, дохід від операційних курсових різниць відображається у статті «Інші операційні доходи», а втрати від операційних курсових різниць – у статті «Інші операційні витрати».
Отже, для обчислення річного доходу платника податків від будь-якої діяльності враховується дохід від операційної курсової різниці для цілей трансфертного ціноутворення. При цьому не враховуються для обчислення обсягу господарських операцій платника податків з кожним контрагентом для цілей застосування трансфертного ціноутворення дохід від операційних курсових різниць та витрати від операційних курсових різниць.
ххххххх
Трансфертне ціноутворення — збут товарів або послуг взаємозалежними(пов'язаними) особами за внутрішньофірмовими, відмінними від ринкових, цінами.
Стаття 39 ПК України повністю присвячена трансфертному ціноутворення.
Господарською операцією для цілей трансфертного ціноутворення є всі види операцій, договорів або домовленостей, документально підтверджених або непідтверджених, що можуть впливати на об'єкт оподаткування податком на прибуток підприємств платника податків (п.п.39.2.1.4 п.п.39.2.1 п.39.2 ст.39 ПКУ).
Визначення "пов'язаності"
Згідно з пп. 14.1.159 ПКУ пов'язаними особами для цілей оподаткування визнаються юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють.
Наведене вище визначення не дає чіткого та однозначного розуміння процедури ідентифікації "пов'язаних осіб" на практиці, а тому додатково впроваджено критерії, які мають враховуватися під час визначення фактору "пов'язаності" між особами. Отже, основним у процедурі визначення пов'язаних осіб є розуміння критеріїв та правильне їх застосування.
Усі передбачені ПКУ критерії згруповано за типами пов'язаних осіб:
– юридична особа з юридичною особою;
– юридична особа з фізичною особою;
– фізична особа з фізичною особою.
Крім того, залежно від характеру впливу однієї особи на іншу можна умовно здійснити угрупування критеріїв за такими ознаками:
– вплив на юридичну особу через володіння корпоративними правами;
– вплив на юридичну особу шляхом контролю її органів управління;
– вплив через бенефіціарного власника;
– вплив через фінансову залежність;
– вплив через родинні (сімейні) зв'язки та стосунки.
хххххххх
Відповідно до п.п. 39.2.1.7 п.п 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 ПКУ господарські операції, передбачені підпунктами 39.2.1.1 (крім операцій, що здійснюються між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні) і 39.2.1.5 п.п. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 ПКУ, визнаються контрольованими, якщо одночасно виконуються такі умови:
річний дохід платника податків від будь-якої діяльності, визначений за правилами бухгалтерського обліку, перевищує 150 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік;
обсяг таких господарських операцій платника податків з кожним контрагентом, визначений за правилами бухгалтерського обліку, перевищує 10 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік.
хххххххх
П.102.1 ПКУ дозволяє податківцям провести перевірку та самостійно визначити суму грошових зобов'язань платника податків не пізніше закінчення 1095 дня. Але для ТЦУ передбачений строк 7 років — саме за цей період може бути проведена перевірка у межах ТЦУ.
Аби податківці мали що перевіряти, норми п. 44.3 ПКУ передбачають строк збереження документів у межах перевірки дотримання вимог ст. 39 ПКУ за останні 7 років — у разі проведення перевірки контрольованої операції.
хххххх
Згідно з п.п. 39.1.1 п. 39.1 ст. 39 ПКУ платник податку, який бере участь у контрольованій операції, повинен визначати обсяг його оподатковуваного прибутку відповідно до принципу «витягнутої руки».
Обсяг оподатковуваного прибутку, отриманого платником податку, який бере участь в одній чи більше контрольованих операціях, вважається таким, що відповідає принципу «витягнутої руки», якщо умови зазначених операцій не відрізняються від умов, що застосовуються між непов’язаними особами у співставних неконтрольованих операціях (п.п. 39.1.2 п. 39.1 ст. 39 ПКУ).
Згідно з п.п. 39.3.1 п. 39.3 ст. 39 ПКУ встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу «витягнутої руки» здійснюється за одним із таких методів:
- порівняльної неконтрольованої ціни;
- ціни перепродажу;
- «витрати плюс»;
- чистого прибутку;
- розподілення прибутку.
Таким чином, для підтвердження платником податків ціни операцій, у випадках, передбачених пп. 140.5.4, 140.5.5-1, 140.5.6 ПКУ, за принципом «витягнутої руки» він має порівняти умови зазначених операцій з умовами, що застосовуються між непов'язаними особами у співставних неконтрольованих операціях.
Під час вибору співставних неконтрольованих операцій платникам податків необхідно дотримуватись вимог щодо зіставлення комерційних та фінансових умов операцій, які передбачені у п. 39.2 ПКУ.
Для встановлення відповідності умов операцій, передбачених пп. 140.5.4, 140.5.5-1, 140.5.6 ПКУ, принципу «витягнутої руки» платник податків має використати методи та процедуру їх застосування, визначені у п. 39.3 ПКУ.
Зокрема, це передбачає вибір методу, найбільш доцільного до фактів та обставин здійснення операцій платника податків, вибір сторони операції та фінансового показника, що буде досліджуватись (для методів, передбачених пп. 39.3.4 – 39.3.6 ПКУ), вибір періоду для порівняння та розрахунок діапазону цін (рентабельності).
Сума витрат/доходів за операціями, передбаченими пп. 140.5.4, 140.5.5-1, 140.5.6 ПКУ, вважається підтвердженою платником податку за цінами, визначеними за принципом «витягнутої руки» та відповідно до процедури, встановленої ст. 39 ПКУ, якщо:
- ціна або показник рентабельності відповідної операції (операцій) перебуває в межах діапазону цін (рентабельності), розрахованого на підставі показників співставних неконтрольованих операцій;
- якщо ціна або показник рентабельності відповідної операції (операцій) перебуває поза межами діапазону цін (рентабельності), розрахованого на підставі показників співставних неконтрольованих операцій, але коригування до ціни (показника рентабельності), до медіани такого діапазону (або мінімального/максимального його значення) призведе до зменшення суми податку, що підлягає сплаті до бюджету.
Обґрунтування, що суму витрат (доходів) підтверджено за цінами, визначеними за принципом «витягнутої руки» відповідно до процедури, встановленої ст. 39 ПКУ, надається платником на запит контролюючого органу під час проведення документальної перевірки за звітний період, за підсумками якого платником податку прийнято рішення про незбільшення фінансового результату, або на запит контролюючого органу відповідно до п. 73.3 ПКУ.
2.
У ВАС Є І ПІДРЯД І ПОСЛУГА (РОЗРОБКА - РОБОТА; ТЕХНІЧНЕ ОБСЛУГОВУВАННЯ - ПОСЛУГА).
Згідно зі статтею 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик, виконати певну роботу за завданням іншої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Не завжди просто відрізнити договір про надання послуг від договору підряду. Основним критерієм має слугувати те, що на відміну від договору про надання послуг, предметом якого є процес (дія), що відразу споживається договори підряду застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання кінцевих результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється. Тобто, результат робіт, на відміну від послуг, має чітко виражений матеріальний результат, тоді як корисний ефект від послуги полягає в самому процесі її надання. Надання послуг відрізняється від виконання робіт самим процесом надання послуг, зокрема, особливістю послуги є збіг у часі та просторі процесів виробництва, реалізації та витрачання їх споживчої вартості. Тобто, споживання послуги має місце в процесі її надання, на відміну від роботи, споживання результатів якої, як правило, не співпадає з часом її виконання.
ххххххх
Під час укладання договору про надання робіт(послуг) сторони в тексті зазначають, що виконання робіт(надання послуг) буде підтверджуватись підписанням акту приймання-передачі. Таким чином, на рівні договору є домовленості: якщо сторони підписують такий документ, то це автоматично означає, що в них один до одного не має жодних претензій. Саме акт фіксує той факт, що виконавець належним чином виконав договір.
Акт про надання послуг у сфері ЗЕД оформіть двома мовами — українською та мовою країни нерезидента (або англійською). Врахуйте, що акти, які склали на іноземній мові необхідно перекласти на українську мову.
Для того, щоб відобразити операції в інвалюті у грошовій одиниці України, перерахуйте її вартість за валютним курсом НБУ на дату оформлення Акту.
Акт – це не окремий документ, а невід’ємна частина договору. Часто сторони в ньому вказують наступну інформацію:
1) вид роботи(послуги), тобто максимальна деталізація самої роботи(послуги);
2) період або конкретна дата виконання роботи(надання послуг);
3) порядок розрахунків за договором, тобто протягом якого терміну замовник зобов’язаний оплатити роботу(послугу) виконавця;
4) наявність або відсутність претензій щодо якості виконаної роботи(наданих послуг);
5) реквізити та підписи сторін.
