Складання інвестиційного договору

Вітаю!

Інвестувати можна у нерухоме майно та майнові права, в інноваційні ідеї та вже діючий бізнес, в основні фонди та створення підприємства «з нуля». Інвестиціями можуть бути грошові кошти, обладнання, цільові банківські вклади, знання та ділова репутація, паї, інтелектуальні цінності таке інше. У зв’язку з таким розмаїттям форм інвестування загальним поняттям «інвестиційний договір» об’єднуються різні способи юридичного оформлення інвестицій.

Інвестиційний договір – це господарсько-правова угода, яка укладається між суб’єктами інвестиційної діяльності: замовником/ фаундером проєкту та інвестором. Таким договором фіксується факт вкладання коштів або інших цінностей в об’єкт інвестування, визначається мета (отримання прибутку), регламентуються права та обов’язки сторін. Предметом договору є інвестиція у будь-якій формі, що не заборонена законодавством України. Єдиного шаблону такого документа немає і бути не може, бо кожен інвестиційний проєкт унікальний, як з комерційної, так і з юридичної точки зору.

Оскільки інвестиційний договір за умов інвестування у бізнес – це господарський правочин, то врегульовується він нормами Господарського кодексу України. З метою визначення суттєвих засад укладання такої угоди звертатися потрібно й до положень профільного закону №1560-XI «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.1991, Цивільного кодексу, постанови Кабміну №112 «Про затвердження Положення про порядок держ. реєстрації договорів про спільну діяльність за участю іноземного інвестора» від 30.01.1997.

Згідно зі статтею 9 закону №1560-XI, договір (угода) – основний правовий документ, що регулює взаємовідносини між суб’єктами інвестиційної діяльності.

Крім згаданих вище нормативно-правових актів в розрізі правового регулювання інвестиційної діяльності заслуговує на увагу також закон №1116-IX «Про держ. підтримку інвестиційних проєктів зі значними інвестиціями» від 17.12.2020 та закон №1667-IX «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» від 15.07.2021. Останній варто розглядати в контексті встановлення особливого правового режиму для резидентів «Дія City» з можливістю укладання таких видів інвестиційних договорів, як договір конвертованої позики та договір опціону.

Суб’єктами інвестиційної діяльності – сторонами інвестиційної угоди – виступають замовник (особа, що залучає інвестиції) та інвестор (особа, що їх надає).

ЗАМОВНИК/ ФАУНДЕР ПРОЄКТУ:

В залежності від стадії життєвого циклу бізнесу, на якій залучаються інвестиції, це може бути автор інноваційної ідеї, засновник стартапу чи керівник діючого підприємства. Надалі замовник відповідає за фінансові результати при реалізації проєкту, виконання зобов’язань, передбачених інвестиційним договором, та за кошти, надані інвестором.

ІНВЕСТОР:

Фізична або юридична особа, що вкладає кошти або негрошові цінності в розвиток інвестиційного проєкту. Інвестор розраховує на отримання прибутків від свого внеску: а) регулярних чи одноразових фінансових виплат (дивідендів); б) частки у статутному капіталі компанії з правом управління та ухвалення рішень чи без нього. Може йтися про отримання прибутку, як за короткий час після інвестування, так і за декілька років, а то й десятиліть.

Для інвестора існує ряд ризиків, які потрібно передбачити та заздалегідь врегулювати в домовленостях із замовником. Наприклад:

• ухвалення рішення стосовно збільшення статутного капіталу (з можливим «розмивання часток») та щодо операцій на суми від половини вартості компанії/ статутного капіталу;
  розмір, періодичність, строки отримання дивідендів;
• призначення головного директора та головного бухгалтера, звільнення одним із партнерів співробітників в односторонньому порядку;
• контроль інвестора не над всією корпоративною структурою (коли компанія складається з кількох господарюючих суб’єктів різної організаційно-правової форми) – можливість відводу інвестиційних активів до непідконтрольних інвестору елементів корпоративної структури.

До відома! Перед укладанням інвестиційного договору обов’язково варто провести комплексну перевірку протилежної сторони (Due Diligence). Інвестору потрібно перевіряти: а) об’єкт інвестування; б) особу потенційного замовника. Замовнику теж доречним буде проаналізувати ділову репутацію потенційного інвестора.

Перевірка потенційного партнера перед укладанням інвестиційного договору повинна включати:

• оцінку інформації про власників (бенефіціарів) та топ-менеджерів, а також контрагентів компанії, що є об’єктом інвестування;
• пошук відомостей по держ. реєстрах – судові спори за участю потенційного партнера, наявність податкового боргу або інших заборгованостей, арештів або інших обтяжень майна компанії, корупційних правопорушень;
• експертиза установчих документів, кадрової документації та основних договорів із контрагентами.

ВАРІАНТИ ІНВЕСТИЦІЙНИХ УГОД

Для коректного з юридичної точки зору оформлення інвестиційних угод використовується кілька договірних конструкцій. Вибір на користь того чи іншого договору робиться з урахуванням стадії життєвого циклу проєкту, завдань та побажань учасників. На практиці перевага віддається лише кільком варіантам оформлення угод інвестування.

Договір купівлі-продажу корпоративних прав

Здійснюється входження до статутного капіталу шляхом купівлі інвестором частки у статутному капіталі/ робиться додатковий вклад у статутний капітал у грошовій чи негрошовій формі. При цьому як інвестиції розглядається лише внесення коштів cash-in, коли гроші від продажу частки потрапляють у компанію та йдуть на її розвиток. Купівля корпоративних прав з внесенням коштів cash-out (коли гроші потрапляють у розпорядження учасника, що продав частку) не є інвестиціями. До відома! Такий варіант оформлення інвестиційної угоди оптимально підходить у випадку інвестування у вже діючий бізнес.

Договір позики

Надаючи кошти у позику, інвестор може розраховувати на прибуток у вигляді відсотків. Це досить вигідна модель, бо замовник зобов’язаний буде виплатити позику навіть у разі краху проєкту. Натомість у випадку успіху інвестор не зможе масштабувати свій прибуток – він обмежений обсягом відсотків. До відома! Цей варіант інвестування доцільний, якщо замовником виступає ФОП. Проте якщо виникає запит на закріплення інвестором своєї частки в бізнесі належним чином (з можливістю збільшити прибуток у разі зростання бізнесу), потрібно реєструвати юрособу, ТОВ чи АТ.

Договір про спільну діяльність

Альтернатива – договір простого товариства. Йдеться про врегульовані Цивільним кодексом (статті 1130 – 1143) види договірних відносин без реєстрації юридичної особи. Угоди можуть укладати фізичні й юридичні особи, ФОП. Спільна діяльність може здійснюватися шляхом об’єднання внесків (просте товариство) чи без такого об’єднання. До відома! Такий варіант вигідний під реалізацію певних окремих проєктів. Приміром, замовник може надати кваліфікований персонал й технології, взяти на себе адміністрування, інвестор – надати кошти та використати свою ділову репутацію для просування проєкту на ринку.

До відома! З набуттям чинності закону №1667-ІХ для IT-компаній – резидентів «Дія City» – стають доступними нові в українському законодавстві варіанти оформлення інвестиційних угод (ці елементи були адаптовані з англійського права).

Договір конвертованої позики

Умовами такої угоди передбачається право інвестора на власний розсуд вибирати форму повернення позики у визначений термін: а) грошима; б) часткою у статутному капіталі. Якщо проєкт успішний, інвестор може розраховувати на можливість масштабування свого прибутку.

Договір опціону

Закріплення в угоді гарантій стосовно права інвестора на придбання частки у статутному капіталі компанії за визначеною під час укладання такого контракту ціною. У разі успішного розвитку компанії вартість частки зростає в рази, проте інвестор зможе придбати її за попередньо визначену суму.

Структура та істотні умови інвестиційного договору

Укладення всіх наведених вище варіантів інвестиційних угод потребує ретельної попередньої підготовки. Потрібно в письмовій формі закріпити велику кількість домовленостей. Іноді такі домовленості слід виконати ще до появи об’єкта інвестування (до створення компанії).

Важливо! За ряду обставин (зокрема, за умов інвестування в неструктурований бізнес) доцільно перед підписанням інвестиційного договору укласти угоду про наміри (меморандум, попередній договір, протокол про наміри). В такий документ збираються попередньо досягнуті усні домовленості, зокрема – визначаються учасники проєкту, їхні зобов’язання та відповідальність у разі недотримання таких зобов’язань. Натомість у випадку виникнення спору та подання позову в суд однією зі сторін, угода про наміри не буде мати сили. Це лише зручний інструмент попереднього врегулювання взаємовідносин між учасниками інвестиційного проєкту до укладення основного договору.

Безпосередньо сам інвестиційний договір розробляється досвідченими юристами. При цьому обов’язково повинні залучатися юристи, що представляють інтереси, як інвестора, так і замовника.

Серед істотних умов такого договору:

• зобов’язання та відповідальність сторін;
  ціна договору;
• строки здійснення інвестиційного проєкту;
• розмір, спосіб та час отримання прибутків;
• дотримання NDA (конфіденційності).

До відома! Бажано потурбуватися про те, щоб угода не містила умов, які неможливо виконати. Приклад – зобов’язання голосувати за певні рішення в органах управління компанією.

Державна реєстрація договорів про спільну діяльність за участю іноземного інвестора

Важливо! Інвестиційні договори про спільну діяльність, не пов’язану зі створенням юридичної особи, за участю інвестора-нерезидента підлягають обов’язковій держ. реєстрації, що закріплюється законом № 93/96-ВР «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996, вже згаданою вище постановою Кабміну №112, а також наказом Міністерства зовнішніх економічних зв’язків і торгівлі №125 «Про заходи щодо забезпечення виконання постанови Кабміну №112» від 20.02.97. Зокрема, держ. реєстрації підлягають договори про виробничу кооперацію, спільне виробництво таке інше.

Картка державної реєстрації інвестиційного договору видається на підставі заяви та комплекту документів, що подається до обласної/ Київської міської державної адміністрації (через ЦНАП). Комплект документів повинен включати:

• лист-звернення від заявника;
• договір в оригіналі та його копія (з нотаріальним посвідченням);
• інформаційна картка договору за формою, встановленою Мінекономіки;
• копії установчих документів суб’єкта ЗЕД (з нотаріальним посвідченням) та свідоцтво про його держ. реєстрацію;
• ліцензія, якщо діяльність вимагає ліцензування згідно з законодавством України;
• реєстраційний документ на компанію-нерезидента – витяг із торговельного, банківського чи судового реєстру (перекладений українською та легалізований);
• за умови подання документів представником – відповідне доручення на цього представника;
  документ про оплату адміністративного збору (квитанцію) у розмірі шести неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

***Примітка: У випадку обґрунтованої потреби від заявника можуть вимагатись інші документи з метою з’ясування цілей укладання договору, його відповідності вимогам українського законодавства, визначення суттєвих умов діяльності, спроможності сторін виконати угоду.

Документи можна подати: а) особисто; б) через законного представника; в) шляхом відправлення поштою (рекомендованим листом). Розгляд документів триває до 20-ти календарних днів. За результатами розгляду заявникові видається картка державної реєстрації договору або надсилається письмове повідомлення про відмову. У разі прийняття позитивного рішення про реєстрацію також робиться відповідна відмітка на оригіналі договору.

ВИСНОВКИ

Інвестиційний договір – це узагальнене правове поняття, що об’єднує різні варіанти оформлення інвестицій, врегульовує правовідносини між суб’єктами інвестиційної діяльності: замовником та інвестором.

Укладення такого договору тягне за собою значні фінансові чи інші наслідки матеріального характеру, тому потребує фахового юридичного супроводу. Щоб максимально убезпечити власні активи та прибуток, необхідно:

• здійснити попередню перевірку партнера та об’єкта інвестування;
• за потреби укласти угоду про наміри;
• розробити власними силами чи провести ретельну юридичну експертизу інвестиційного договору, який розроблений партнером;
• забезпечити реєстрацію правочину з інвестування, щоб забезпечити доказову базу у разі виникнення спору з партнером.

ОБОВ'ЯЗКОВО ОЗНАЙОМТИСЯ:

• Спільна діяльність із нерезидентом: правова регламентація та валютне регулювання: 

https://ips.ligazakon.net/document/BZ011743?an=0

• "Дія":

https://guide.diia.gov.ua/view/derzhavna-reiestratsiia-dohovoriv-kontraktiv-pro-spilnu-investytsiinu-diialnist-za-uchastiu-inozemnoho-investora-97d9ae03-11fd-4b06-8a00-4db7eaf1b492

• Реєстрація договорів:

https://kyivcnap.gov.ua/AdminServices/Details/77cf5900-c645-4066-857f-61bd130df6fa?categoryId=8b1179cb-5109-4585-9c0b-5948b813400b